OFERECIDAS PELOS CANDIDATOS À PRESIDÊNCIA DA REPÚB

ANÁLISE JURÍDICA SOBRE AS “PROPOSTAS” DE POLÍTICA CRIMINAL OFERECIDAS PELOS CANDIDATOS À PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

I – INTRODUÇÃO

O objetivo dessa breve análise jurídica sobre os planos de governo dos candidatos à Presidência da República tem em perspectiva apenas as propostas para segurança pública que tenham relação direta ou indireta com as disciplinas de Direito Penal e Direito Processual Penal.

Assim sendo, com base nas ciências penais, pretendo analisar essas questões temáticas de forma perfunctória, não levando em consideração as outras matérias atinentes à economia, educação, saúde etc. Ademais, não abordei as opiniões, entrevistas e falas dos candidatos, mas, apenas o que consta expressamente dos PLANOS DE GOVERNO.

https://static.cdn.pleno.news/2018/08/Jair-Bolsonaro-proposta_PSC.pdf

http://www.pt.org.br/wp-content/uploads/2018/08/plano-de-governo_haddad-13_capas-1.pdf

Ao final, depois da análise comparativa, concluo qual das duas me parece mais razoável no tocante ao Direito Penal constitucional, ou, Direito Penal da intervenção mínima, política criminal recomendada por toda doutrina pátria e, na maioria dos países civilizados do mundo. Portanto, é o meu critério para escolher, entre outros.

Ademais, não é meu objetivo espicaçar nenhuma visão política e/ou ideológica, mas explicitar as razões que me conduziram a tomar uma decisão a respeito do processo democrático e, quem sabe, auxiliar outros, numa perspectiva racional e jurídica, a tomar a mesma metodologia de análise das propostas, de modo que diante de decisão tão difícil (escolher um, entre os dois candidatos que não estão na minha preferência) não considerei outras questões como problemas dos partidos respectivos e suas ideologias fundantes, processos criminais, cíveis, vida pessoal, honestidade, ética etc.

Assim, entendo, com a devida vênia, que o voto nulo ou em branco não ajuda o nosso país. No primeiro turno votei em outro candidato (CIRO GOMES) e, sinceramente, gostaria que esse segundo turno tivesse outros dois candidatos. Contudo, temos que tomar uma decisão!

Se alguém quiser discordar no PLANO DAS IDEIAS, será muito bem-vindo!

Aviso! O texto é “ligeiramente” longo...

II – PLANO DE GOVERNO DE BOLSONARO

Preliminarmente, é importante salientar que busquei identificar as propostas que tenham relação com nossa disciplina e realizar análise crítica.

No programa de governo de candidato BOLSONARO consta uma conclusão com 8 medidas destinadas a reduzir a criminalidade. No entanto, não foi possível indicar as páginas do plano de governo, pois elas não estão numeradas no próprio documento.

II.1 - INVESTIR FORTEMENTE NA POLÍCIA

O candidato propõe investir “fortemente” na Polícia! A polícia de segurança está regulamentada no art. 144 da CF e tem como dever fundamental assegurar e preservar a ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio. No Geral, temos a polícia preventiva ou ostensiva que deve atuar antes da infração penal e a polícia judiciária ou repressiva que atua após o cometimento da infração penal para apurar a autoria e materialidade fornecendo os elementos necessários para a futura ação penal (vide arts. 4º a 23 do CPP).

No âmbito da Criminologia o investimento em forças polícias pode ser inserido como modalidade de prevenção criminal secundária, pois a polícia, em geral, atua nos locais onde os índices de criminalidade são mais avançados. A prevenção secundária não resolve, de per se, o problema da criminalidade, é importante, mas não eficaz, pois o investimento em força policial já é feito pelo Estado de maneira veemente.

Conforme os estudos em Criminologia a prevenção primária, aquela destinada a reduzir as desigualdades sociais, é muito mais eficaz para o controle da criminalidade violenta. A política criminal de enfrentamento maniqueísta (cidadão de bem vs bandidos) não resolve o problema da criminalidade, conforme pesquisas criminológicas sérias. No entanto, investimentos em educação, saneamento básico, saúde etc., são programas, que apesar de extremamente eficazes para o controle da criminalidade, agem de forma muito paulatina, portanto, na maioria dos casos não entrem na pauta de segurança pública, pois, em geral, o que interessa é a “arrecadação de votos”, com medidas midiáticas simplistas e de fácil compreensão para problemas sociais complexos!

Nesse sentido, veja que a intervenção federal com o emprego de força militar (vide arts. 34 a 36 da CF) decretada no RJ para “combater” a criminalidade dos morros ainda não resolveu absolutamente nada!

Portanto, investir “fortemente” nas polícias é algo que pode ser feito, é importante, mas não resolve nada sem o acompanhamento paulatino da prevenção primária! Assim, é uma proposta vazia sem conteúdo criminológico.

II.2 – PRENDER E DEIXAR PRESO! ACABAR COM A PROGRESSÃO DE REGIME

Preliminarmente, é importante salientar que o Presidente da República não pode legislar sobre Direito Penal, nem mesmo por meio de Lei Delegada (vide art. 68 §1.º, inciso II da CF), nem tampouco por meio de Medida Provisória (vide art. 62 §1.º, inciso I, alínea “b” da CF), de modo que compete, privativamente, à União, por meio do Parlamento, legislar sobre Direito Penal e/ou Direito Processual Penal (vide art. 22, inciso I da CF) o que geralmente é feito por meio de LEI ORDINÁRIA ou LEI COMPLEMENTAR.

No entanto, caso o Presidente da República remeta essa iniciativa de projeto de lei para análise e votação no Congresso Nacional e essa proposta seja aprovada, não perdurará por ser ABSOLUTAMENTE INCONSTITUCIONAL, haja vista a possibilidade de CONTROLE CONCENTRADO ou DIFUSO de constitucionalidade no E. STF.

A progressão de regime é um corolário do princípio constitucional, derivado do Estado Democrático de Direito, da individualização da pena em todas as fases (legislativa, judiciária e de execução penal), conforme está expressamente previsto no art. 5.º, inciso XLVI da CF. Ademais, o sistema progressivo de cumprimento da pena está previsto, expressamente, no art. 33 §2.º, do CP, art. 112 da Lei n.º 7.210/84, a LEP e, até mesmo na Lei dos Crimes Hediondos, conforme art. 2.º §2.º da Lei n.º 8.072/90. Nesse sentido, o STF já se pronunciou veementemente no julgamento do HC N.º 82.959/SP da Relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 23/02/2006, o que resultou na Súmula Vinculante n.º 26.

Portanto, tal proposta é inadmissível, é feita ou por desconhecimento jurídico ou má-fé, haja vista que o art. 5.º, inciso XLVI da CF é cláusula pétrea nos termos do art. 60, §4.º, inciso IV da CF, de modo que não haverá nenhuma Emenda Constitucional tende a abolir o direito subjetivo fundamental à progressão de regime.

II.3 - PRENDER E DEIXAR PRESO! ACABAR COM AS SAÍDAS TEMPORÁRIAS

Preliminarmente, é importante salientar que o Presidente da República não pode legislar sobre Direito Penal, nem mesmo por meio de Lei Delegada (vide art. 68 §1.º, inciso II da CF), nem tampouco por meio de medida provisória (vide art. 62 §1.º, inciso I, alínea “b” da CF), de modo que compete, privativamente, à União, por meio do Parlamento, legislar sobre Direito Penal e/ou Direito Processual Penal (vide art. 22, inciso I da CF) o que geralmente é feito por meio de lei ordinária ou lei complementar.

No entanto, caso o Presidente da República remeta essa iniciativa de projeto de lei para análise e votação no Congresso Nacional e essa proposta seja aprovada, não perdurará por ser ABSOLUTAMENTE INCONSTITUCIONAL, o que pode ser feito por meio de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade no E. STF.

A autorização de saída temporária é um benefício de execução penal previsto nos artigos 122 a 125 da LEP. É destinado aos presos que cumprem pena em regime semiaberto, como forma de fomentar e viabilizar a reeducação e reinserção social do indivíduo condenado.

A autorização de saída temporária será concedida nos seguintes casos: visita à família; frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Nos termos do artigo 122, parágrafo único, da LEP a ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução, nesse sentido, com relação à vigilância indireta vide também o disposto no artigo 146-B II da LEP, que viabiliza a Monitoração eletrônica, no caso de saída temporária.

Esse benefício previsto na LEP é concedido conforme os requisitos constantes dos dispositivos supracitados, e é decorrência lógica do sistema progressivo e, sobretudo, do princípio da individualização da pena, de modo que sua completa abolição também viola o art. 5.º, inciso XLVI da CF, portanto, ABSOLUTAMENTE INCONSTITUCIONAL.

II.4 – REDUZIR A MAIORIDADE PENAL PARA 16 ANOS

A redução da maioridade penal para 16 anos é um tema sempre utilizado por quem quer ganhar votos de adeptos, vejamos essa análise, conforme a doutrina.

O art. 228, da CF determina expressamente que: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. Nesse sentido, o art. 27, do CP, devidamente recepcionado pela Constituição, também regulamenta a inimputabilidade penal dos menores de 18 (dezoito) anos. O art. 104, da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos.

Ademais, o art. 1º, a Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 99.710/1990, considera criança todo ser humano com menos de 18 (dezoito) anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.

Com efeito, os menores de dezoito anos que incorrerem em fatos típicos e ilícitos não cometem crime em razão da falta de capacidade de culpabilidade, ou seja, em virtude da inimputabilidade penal. Nesse sentido, os arts. 103 a 105, do ECA determinam que os menores cometem ato infracional e não crime, ficando sujeitos às medidas socioeducativas da legislação especial, no caso a Lei nº 8.069/1990.

Existe, desde o art. 33, do Decreto-Lei nº 1.004/1969, o Projeto de CP de NELSON HUNGRIA, forte tendência para a redução da menoridade penal, geralmente movida pela criminologia midiática. Nesse sentido, existe posição de que o art. 228, da CF não é cláusula pétrea e que poderia ser modificado, é o que defendem, no plano jurídico, PEDRO LENZA, GUILHERME DE SOUZA NUCCI e MIGUEL REALE JÚNIOR, entre outros, por entenderem que o dispositivo mencionado não é gramaticalmente abrangido pela regra do art. 60, § 4º, inciso IV, da CF.

No entanto, há uma segunda posição que insere a idade da menoridade penal como direito fundamental e, portanto, cláusula pétrea, pois os direitos fundamentais não estão previstos apenas no art. 5º, mas por todo o texto constitucional numa perspectiva material. Nesse diapasão é o entendimento de DALMO DALLARI, FLÁVIA PIOVESAN, RENÉ ARIEL DOTTI, entre muitos outros, é a posição majoritária e que adotamos nessa obra.

Outrossim, o Brasil adotou a Convenção sobre os Direitos da Criança (vide Decreto 99.710/90), de modo que há proibição do retrocesso, não podendo ter alteração nesse sentido.
Ademais, do ponto de vista criminológico e de política criminal não há nenhuma vantagem na redução da maioridade penal, apenas para atender os anseios midiáticos. Outrossim, é importante salientar que o Presidente da República não tem atribuição para mudar a maioridade penal, discussão que deve ser feita no Parlamento!

II.5 – REFORMULAR O ESTATUTO DO DESARMAMENTO PARA GARANTIR A LEGÍTIMA DEFESA

O estatuto do Desarmamento é a Lei n.º 10.826/03, que ab-rogou a Lei n.º 9.437/97. Atualmente a posse e o porte de arma de fogo de uso permitido ou restrito estão regulados nessa legislação. Ademais, o conceito do que é arma de fogo está no R-105 (vide Decreto 3.665/2000).

A lei 10.826/03, não agregou fato novo, apenas “aperfeiçoou” a legislação já existente mantendo em seu conteúdo os mesmos tipos penais e, revogando outros, não alterando o que era considerado injusto e ilícito na lei anterior que foi revogada (vide arts 12 e ss., da Lei n.º 10.826/03).

O Estatuto do Desarmamento autoriza a posse de arma de fogo de uso permitido (mantê-la na residência) mediante certificado de registro de arma de fogo (vide arts. 3.º a 5.º da Lei n.º 10.826/03). Por outro lado, a autorização do Porte de arma de fogo de uso permitido está proibida em todo território nacional, ressalvadas as pessoas enumeradas no art. 6.º do Estatuto.

Ademais, o art. 10 do Estatuto do Desarmamento prevê a possibilidade de porte de arma de fogo em situações específicas. Poderá ser concedida com eficácia temporária e territorial limitada, desde que demonstrada a necessidade.

A discussão sobre a autorização de posse e/ou porte de arma de fogo e a eventual e consequente descriminalização é medida de política criminal que pode ser discutida no Congresso Nacional e, eventual, abolitio criminis não parece, a priori, inconstitucional desde que aprovada no Congresso Nacional.

Ademais, a legítima defesa é direito subjetivo de todo ser humano, conforme consta dos artigos 23, inciso II e 25, ambos do CP.

Entretanto, é importante formular pesquisa sobre as eventuais consequências dessa medida e se essa possibilidade tem mesmo o condão de reduzir a criminalidade ou aumentá-la.

II.6 – EXCLUDENTE DE ILICITUDE PARA POLICIAIS

Essa proposta consta da seguinte forma: “5º Policiais precisam ter certeza que, no exercício de sua atividade profissional, serão protegidos por uma retaguarda jurídica. Garantida pelo Estado, através do excludente de ilicitude. Nós brasileiros precisamos garantir e reconhecer que a vida de um policial vale muito e seu trabalho será lembrado por todos nós! Pela Nação Brasileira!”.

Essa proposta causa MUITA perplexidade e MEDO, afinal, a citada excludente de ilicitude pretende permitir que modalidade de ação policial? Pela interpretação da proposta pode-se afirmar que a ideia do candidato visa excluir o parágrafo único do art. 23 do CP não punindo o excesso doloso ou culposo em algumas circunstâncias, o que abrangeria também para deixar de punir eventuais excessos no estado de necessidade, no estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

É importante salientar que os policiais, bem como qualquer cidadão, podem agir em legítima defesa própria ou de terceiros nos termos e limites do arts. 23 e 25, ambos do CP. Claro que o militar, mesmo em serviço, pode agir em legítima defesa!
Ademais, os policiais não têm o dever de matar, de modo que nessa hipótese podem ser beneficiados pela excludente da legítima defesa se presentes todos os requisitos legais do art. 25 do CP, mas, jamais pelo estrito cumprimento de dever legal.

Nenhum agente policial tem o “dever de matar”, de modo que o denominado atirador de elite que mate alguém poderá, eventualmente, conforme o caso, estar amparado por outra excludente de ilicitude, como por exemplo a legítima defesa em favor de terceiros.

Entretanto, o carrasco, em caso de execução de pena de morte, nas hipóteses previstas expressamente em lei, ou seja, guerra declarada pelo Presidente da República e após trânsito em julgado de sentença condenatória por crime militar (vide artigo 5, inciso XLVII, alínea a e artigo 84, inciso XIX, ambos da CF; artigos 55, alínea “a”, 56, 355, caput, todos do Decreto-Lei n.º 1.001/69, o CPM; e artigo 707 e ss., do Decreto-Lei n.º 1.002/69, o CPPM), cumpre uma função que lhe é outorgada pelo ordenamento jurídico, de modo que está no estrito cumprimento do dever legal, bem como o soldado na campo de batalha, em caso de guerra declarada, que tem o dever de matar o inimigo, sob pena de incorrer no crime militar de deserção, punido com a morte (vide art. 392 do CPM).

Entretanto, conceder absoluta permissão para que o policial possa agir sem os limites do excesso doloso ou culposo é inadmissível, pois o Estado brasileiro não está em situação de guerra declarada, de modo que essa medida é uma manifestação absurda do denominada DIREITO PENAL DO INIMIGO de GÜNTHER JAKOBS que confere “poderes” quase que absolutos ao Estado policial.

A legítima defesa putativa (vide art. 20 §1.º do CP) já protege a atuação policial, o que tem, inclusive, sido duramente criticado por ZAFFARONI e outros penalistas, pois o agente policial pode alegar legítima defesa putativa baseado em meros estereótipos sociais.

Trata-se de uma ABERRAÇÃO JURÍDICA inadmissível e comparável aos poderes que foram conferidos à Schutzstaffel (SS nazista) no Terceiro Reich alemão! Essa instituição agia amparada pelo estrito cumprimento do dever legal, com base na doutrinação nazi. O Estado alemão autorizava os agentes da “SS” a matar criminosos habituais, judeus, homossexuais, comunistas, maçons e outros que contrariassem o regime em nome do são sentimento do povo alemão!

Evidentemente que essa medida é absolutamente INCONSTITUCIONAL. Não cabe ao Presidente da República modificar o Código Penal, tarefa afeta ao parlamento, dentro do âmbito constitucional.

II.7 – TIPIFICAÇÃO DE TERRORISMO NO CASO DE INVASÕES DE PROPRIEDADES RURAIS E URBANAS

O crime de terrorismo está previsto no art. 5.º, inciso XLIII da CF como modalidade equiparada aos crimes hediondos. Atualmente o tipo penal de terrorismo está previsto e regulado na Lei n.º 13.260/2016.

O atual conceito do crime de terrorismo está previsto no artigo 2.º da supracitada lei penal especial, e tem a seguinte redação: “O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.§ 1o São atos de terrorismo: I - usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa; IV - sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com violência, grave ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia, instalações militares, instalações de exploração, refino e processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede de atendimento; V - atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa: Pena - reclusão, de doze a trinta anos, além das sanções correspondentes à ameaça ou à violência”.

A simples tipificação da conduta de invadir propriedade rural ou urbana como terrorismo é um absurdo, pois não há nenhuma consideração sobre o elemento subjetivo especial, ou seja, as razões dessa invasão. Tal conduta já pode caracterizar infrações penais expressamente previstas (vide arts. 150 e 161, inciso II, ambos do CP).

É evidente que tal medida é manifestação do DIREITO PENAL DO INIMIGO, considerando que certos movimentos sociais sejam inimidos do Estado. Mais uma vez afirmo: Não cabe ao Presidente da República discutir temas da competência do Congresso Nacional.

II.8 – REDIRECIONAMENTO DA POLÍTICA DE DIREITOS HUMANOS, PRIORIZANDO A DEFESA DAS VÍTIMAS DA VIOLÊNCIA

Os direitos humanos (1.º, 2.º e 3.º dimensões) são garantias fundamentais que nos asseguram e nos protegem contra os arbítrios do Estado policial! Repito: os direitos humanos são garantias contra a expansão do Estado policial e que possam atingir a dignidade da pessoa humana, bem como as liberdades públicas. Portanto, são critérios “morais” e que, quando positivados na Constituição, tornam-se direitos fundamentais, são proteções direcionadas a todos os seres humanos e apresentam as características da historicidade; universalidade; limitabilidade; irrenunciabilidade; inalienabilidade; imprescritibilidade.

As condutas de pessoas que violam bens jurídicos de terceiros devem ser impedidas pela polícia de segurança. Não consta do projeto do candidato redirecionar o auxílio-reclusão para os familiares da vítima, mas este já declarou tal intenção diretamente, o que é inadmissível sob a ótica constitucional.

O benefício do auxílio-reclusão está previsto no art. 201, inciso IV, da CF, e regulamentado pelo art. 80, da Lei n 8.213/1991, bem como pelos arts. 116 a 119 ,do Decreto nº 3.048/1999, c/c., art. 2º, da Lei nº 10.666/2003, é um benefício devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, durante o período em que estiver preso sob regime fechado ou semiaberto. Não cabe concessão de auxílio-reclusão aos dependentes do segurado que estiver em livramento condicional ou cumprindo pena em regime aberto.

O auxílio-reclusão representa um benefício previdenciário social, destinado a garantir a subsistência digna dos dependentes do segurado de baixa renda, recolhido à prisão, impossibilitado de prover o atendimento das necessidades básicas e essenciais de sua família, em decorrência do cárcere. Esse benefício tem por escopo conceder proteção econômica aos dependentes, pelo fato de ficarem desprotegidos com a reclusão do segurado. Visa atender ao risco social da perda da fonte de renda familiar, em razão da prisão do segurado e tem por destinatários os dependentes do recluso, e não o próprio recluso.

O objetivo do benefício não é fomentar a empreitada delituosa, tampouco a impunidade ou a injustiça, o propósito da previdência social é reduzir as desigualdades sociais e econômicas por intermédio de uma política de distribuição de renda, retirando maiores contribuições das camadas mais favorecidas, com o objetivo de conceder benefícios para as populações mais carentes. Para que os dependentes do segurado recolhido à prisão tenham direito ao benefício é necessário que o segurado, recolhido à prisão provisória ou definitiva, esteja cumprindo pena privativa de liberdade, em regime fechado ou semiaberto e que não esteja recebendo remuneração da empresa.

O benefício em comento é devido durante o tempo em que o segurado da previdência estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, ou até mesmo em decorrência de prisão provisória (prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária), sem deixar de citar a prisão simples destinada às contravenções penais. Mesmo que o segurado venha a exercer atividade remunerada, permanecerá o pagamento do auxílio-reclusão a seus dependentes, pois, caso não houvesse a destinação aos seus familiares não haveria o fomento para sua real reabilitação ao convívio em sociedade.

É importante mesmo salientar que o benefício aqui explanado, o tão famigerado auxílio-reclusão, ou como preferem os sensacionalistas o "bolsa cadeia" não é pago ao condenado, mas sim aos seus dependentes que são hipossuficientes e precisam de solidariedade nesse momento de tormenta e tristeza que os aflige. Por conseguinte, o auxílio-reclusão é um benefício devido aos dependentes do recluso, e está de acordo com o Estado Democrático de Direito.

No entanto, a LEI PREVÊ EXPRESSAMENTE medidas para priorizar e/ou compensar os direitos fundamentais dos familiares das vítimas de crimes violentos, nada impedindo que outras sejam criadas para ampliar os direitos dessas pessoas, como por exemplo, um auxílio aos dependentes da pessoa vitimada, o que não poderia afastar o auxílio-reclusão que tem outra destinação.

Medidas para atender e proteger as vítimas de crimes violentos são estudadas no âmbito da VITIMOLOGIA e deveriam ser consideradas pelo Congresso Nacional.

Por exemplo, é possível a ação civil ex delicto (vide artigos 63 a 68 do CPP; art. 948 e ss., do CC etc.). Ademais, o artigo 387, inciso IV do CPP prevê que o juiz criminal poderá fixar o valor mínimo para indenização pelos danos morais e materiais decorrentes da prática delituosa. Nesse sentido, é o disposto no art. 29, §1.º, alínea “a” da LEP que prevê que o produto de remuneração do trabalho do preso deverá atender à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios.

II. 9 – TRAZER A PROPOSTA DE “10 MEDIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO” DEFENDIDA POR ALGUNS MEMBROS DO MPF

O candidato propõe fomentar as dez medidas contra a corrupção oferecidas pelo Ministério Público Federal e encaminhá-las para o Congresso Nacional. Entendemos que as 10 medidas contra a corrupção são, sem dúvidas, o oposto dos 10 axiomas do garantismo penal de LUIGI FERRAJOLI numa autentica manifestação do Direito Penal do Inimigo.

Embora a proposta seja de acabar com a corrupção e com a impunidade, quem mais é atacada pela reforma proposta pelo Ministério Público Federal é a própria Constituição Federal de 1988. Incumbe destacar que, ao rechaçar as Dez Medidas Contra a Corrupção, não se está posicionando favoravelmente à existência da corrupção (vide arts. 317 e 333 do CP), pelo contrário, está se mostrando que não se pode desrespeitar as regras do jogo processual penal, numa perspectiva de sistema acusatório, para a consecução desta finalidade, sob pena de incorrer em processos arbitrários, haja vista que OS FINS NÃO JUSTIFICAM OS MEIOS!

AURY LOPES JR., afirma que as medidas contra a corrupção que o Ministério Público Federal defende se tratam de proposições calcadas na opinião pública (criminologia midiática), não servindo como contribuição séria e fundamentada acerca do problema apresentado e que, de fato, deve ser combatido. E, pior, não são medidas exclusivas aos crimes de corrupção e outros contra a administração pública, o problema é que as propostas afetarão a todos os crimes e a todos os processos penais, não só os de corrupção.

Renomados pesquisadores e autores de Direito Processual Penal como AURY LOPES JR., GUSTAVO BADARÓ e muitos outros realizam críticas construtivas e contundentes a essas medidas! O tradicional Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) no boletim que pode ser encontrado nesse endereço aqui goo.gl/MRYKPx teceu críticas científicas à essas propostas midiáticas e inconstitucionais.

O controle e combate aos crimes contra a administração pública, e não somente aos crimes de corrupção ativa e passiva, devem ser realizados nos limites do texto constitucional!

III – PLANO DE GOVERNO DE HADDAD

Preliminarmente, é importante salientar que buscamos identificar as propostas que tenham relação com nossa disciplina e realizar análise crítica, senão vejamos.

No programa de governo do candidato HADDAD consta a INADMISSÍVEL proposta de convocação de uma NOVA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE (Cf. p. 17 do plano do PT), o que é absurdamente INCONSTITUCIONAL, ISSO É UM VERDADEIRO GOLPE. No entanto, o candidato reconheceu esse absurdo e que deve respeito à Constituição Federal. Contudo, essa análise deixamos para os professores de Direito Constitucional.

III.1 – PROMOÇÃO DE DIREITOS HUMANOS E PROPOSTAS PENAIS

O programa de governo do candidato HADDAD propõe uma gama de medidas para fortalecer os direitos humanos fundamentais (Cf. p. 24 do PLANO DE GOVERNO). Entre essas medidas consta a promoção do ensino dos Direitos Humanos nas Escolas (Cf. p. 26 do PLANO) o que, data vênia, tem grande relevância para o combate de crimes de racismo e outras práticas inadmissíveis. Essa medida está, data vênia, de acordo com o art. 205 da CF, c/c., Lei n.º 9.394/96, e que denominas de DIREITO DE SABER DIREITO.

No entanto, não concordamos com a expansão do Direito Penal na perspectiva dos denominados gestores atípicos da moral, haja vista que o plano de governo pretende, aparentemente, trazer novas figuras típicas para “proteger” pessoas vulneráveis, como por exemplo criminalizar a homofobia.

Conforme ensinamentos de SILVA SÁNCHEZ uma das causas políticas da supracitada EXPANSÃO DO DIREITO PENAL é a mudança de discurso da ESQUERDA e dos denominados GESTORES ATÍPICOS DA MORAL “atypische moral unternehumer” expressão com a qual se designam alguns novos gestores da moral social, como grupos feministas, entidades protetoras dos animais, e, também, a comunidade LGBT, que propugnam a utilização desmedida do Direito Penal naquilo que lhes interessa.

A reviravolta tem sido tamanha no âmbito dos projetos de Política Criminal que aqueles que outrora repudiavam o Direito Penal como instrumento das classes poderosas AGORA CLAMA PRECISAMENTE POR MAIS DIREITO PENAL CONTRA CLASSES PODEROSAS E MAJORITÁRIAS. A fascinação pelo Direito Penal tornou-se tão grande nos gestores atípicos da moral social quanto o é nos gestores típicos da moral (estamentos burgueses de extrema DIREITA), contrariando o princípio iluminista da mínima intervenção do Direito Penal.

A utilização do Direito Penal como a única panaceia ou esperança desenfreada (tanto pela DIREITA quanto pela ESQUERDA) é o que fomenta o denominado DIREITO PENAL MERAMENTE SIMBÓLICO e o descrédito nesse ramo do Direito que deveria ser sempre a ultima ratio e não a prima ou sola ratio, pois depois que a lei entra em vigor emerge a frustração já que o Direito Penal não resolveu o problema, é um ciclo constante não compreendido pelos denominados gestores da moral social.

Por conseguinte, mais eficiente que o Direito Penal e essa política criminal do Direito Penal máximo é o elevado e duradouro investimento em programas educacionais voltados a formação da cidadania e respeito das diferenças (vide artigo 205 da CF) e, sobretudo, a educação em Direitos Humanos que deveria, data vênia, ter início no ensino fundamental, bem como o reconhecimento de direitos como foi feito no caso da Resolução n.º 175/13, do E. CNJ e que dignificam as pessoas que sofrem perseguições absurdas.

III.2 - PLANO NACIONAL DE REDUÇÃO DE HOMICÍDIOS

O programa de governo do candidato HADDAD propõe, para reduzir o número expressivo de homicídios, uma série de medidas de natureza administrativa e estratégica, em geral, sem proposta de lege ferenda, o que aparentemente é positivo.

A afirmação de que as vidas ceifadas são em grande medida de pessoas jovens, negras e moradoras das periferias das grandes cidades está de acordo com as pesquisas criminológicas feitas neste terreno.

O programa de governo propõe, entre outras medidas, o seguinte: “Nesse contexto, a política de controle de armas e munições deve ser aprimorada, reforçando seu rastreamento, por meio de rigorosa marcação, nos termos do estatuto do desarmamento. A redução da violência causada pelo uso de arma de fogo passa por utilizar inteligência acumulada para retirar armas ilegais de circulação e represar o tráfico nacional e internacional” (Cf. p. 31 do PLANO).

Ao que tudo indica a proposta pretende, sob a perspectiva administrativa adotar medidas estratégias para controle da circulação de armas ilegais e repressão ao tráfico de drogas, haja vista que inúmeros homicídios são decorrentes da “guerra” envolvendo a perniciosa prática do tráfico ilícito de drogas no Brasil.

Outrossim, propõe a discussão democrática, sobre a militarização da PM. Nesse sentido, a proposta deve ser discutida no sentido de que em um Estado Democrático de Direito não há espaço para Polícia com treinamento militar. O militar é treinado para enfrentar o inimigo, no entanto, o policial deve ser treinado para controle e combate da criminalidade. Sabemos que a criminalidade violenta é elevada, no entanto, isto não se confunde com estado de guerra declarada.
Trata-se de proposta a ser analisada, pois atualmente o art. 144 § 5.º da CF trata das polícias militares dos entes federativos, portanto, tal medida só pode ocorrer por meio de Emenda Constitucional.

III.3 - NOVA POLÍTICA SOBRE DROGAS

O programa de governo do candidato HADDAD propõe, entre outras medidas, a discussão com a sociedade e o parlamento sobre a possibilidade de descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal, atualmente previsto como crime no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 (Cf. p. 32 do PLANO).

Atualmente a doutrina discute realmente essa possibilidade, haja vista o direito fundamental à intimidade e à vida privada, bem como o princípio da alteridade. Nesse sentido, tramita o RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 635.659/SP da Relatoria do Ministro GILMAR MENDES. O Plenário do STF admitiu a existência de repercussão geral em Recurso Extraordinário no qual um acusado foi condenado à pena de 2 (dois) meses de prestação de serviços comunitários pelo Juizado Especial Criminal (JECRIM) de DIADEMA/SP.

O Ministro relator em seu voto, na parte dispositiva declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei de Drogas, de forma a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza criminal, no entanto, mantendo as medidas ali previstas, com natureza administrativa. Ademais, confere, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao artigo 48, §§1.º e 2.º da Lei de Drogas, no sentido de que, tratando-se de conduta prevista no artigo 28, o autor do fato será apenas notificado a comparecer em juízo. É importante salientar que esse recurso ainda não foi definitivamente julgado, haja vista que outros ministros solicitaram vista dos autos para elaboração de voto. No momento há 4 votos pela inconstitucionalidade do porte de drogas para consumo pessoal como crime.

Essa medida está, data vênia, de acordo com a política criminal do Direito Penal mínimo, de modo que somente o tráfico ilícito de drogas (vide art. 33 da Lei n.º 11.343/06) merece repressão de natureza penal. Por outro lado, o problema atinente ao porte de drogas para consumo deve ser tratado no âmbito do Direito Administrativo (apreensão da droga encontrada com o usuário) e do direito fundamental à saúde pública.

III.4 - PLANO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA

O plano de governo do candidato HADDAD propõe a seguinte medida de política criminal para a questão afeta ao sistema penitenciário brasileiro: “O governo Haddad enfrentará o encarceramento em massa, sobretudo o da juventude negra e da periferia, diminuindo a pressão sobre o sistema carcerário, trazendo ganhos globais de economia de recursos. Abre espaço para que as polícias civil e militar se concentrem na repressão a crimes violentos e no combate às organizações criminosas, com foco na redução de homicídios. Em complemento, exige políticas de geração de trabalho e renda para jovens de baixa renda expostos ao ciclo de violência e exploração dos mercados ilegais”. (Cf. p. 33 do PLANO).

As medidas supracitadas estão de PLENO ACORDO com a política criminal do Direito Penal da INTERVENÇÃO MÍNIMA, de modo que é uma política criminal, em geral, reconhecida pelas pesquisas em Criminologia e já está, inclusive, positivada no ordenamento jurídico pátrio, pois o número de infrações penais de menor potencial ofensivo é astronômico.

Ao que indica a proposta visa cumprir o disposto no art. 98, inciso I da CF, c/c., a Lei n.º 9.099/95, de modo que o encarceramento deve ser destinado aos crimes mais graves do ordenamento jurídico brasileiro.

Outrossim, nesse sentido já é o disposto no art. 44 do CP, senão vejamos: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”. Nesse sentido, existem outros inúmeros institutos como o SURSIS PENA, medida verdadeiramente profilática (vide arts. 77 a 82 do CP).

Ademais, propõe medidas de PREVENÇÃO CRIMINAL PRIMÁRIA, ou seja, políticas de geração de trabalho e renda para jovens de baixa renda expostos ao ciclo de violência e exploração dos mercados ilegais”, o que é paulatino, mas extremamente eficaz no controle da criminalidade.

III.5 - SISTEMA ÚNICO DE SEGURANÇA PÚBLICA – SUSP

O plano de governo do candidato HADDAD propõe a seguinte medida de política criminal para a questão afeta ao Sistema Único de Segurança Pública (Susp) e cria a Política Nacional de Segurança Pública e Defesa Social (PNSPDS)A:

“Na gestão da política nacional, o governo federal vai promover a integração com governos estaduais e municipais, com foco em inteligência, priorização da vida, controle de armas, repactuação das relações entre polícias e comunidades, prevenção e valorização profissional dos policiais. É preciso corrigir o Sistema Único de Segurança Pública – SUSP para adequá-lo ao paradigma da segurança cidadã e de participação social, o que exigirá revisão e complementação da legislação recém-aprovada, que é, ademais de problemática, meramente indicativa. Para deixar de sê-lo e alcançar real poder normativo, mudanças correspondentes no artigo 144 da CF serão necessárias, visando promover progressivamente o ciclo completo das polícias. O governo federal se empenhará junto ao Congresso Nacional para que, com base em grande debate nacional, e com envolvimento da sociedade e os profissionais da área – cujas condições de trabalho merecem ser valorizadas – se promovam essas alterações. Ao ser posto em prática, o SUSP precisa definir protocolos de organização e atuação, fontes de financiamento vinculadas a contrapartidas de prevenção e redução de crimes violentos e formação de gestores na área” (Cf. p. 33 do PLANO).

Essas medidas propostas podem, atualmente, ser encontradas na Lei n.º 13.675/18, portanto, nada ilegal e de acordo com a legislação vigente desde junho deste ano.

CONCLUSÃO

Diante de tudo, pode-se concluir que os dois planos de governo têm problemas graves. No entanto, o Plano de Governo do Candidato BOLSONARO é, do ponto de vista jurídico-penal, inadmissível, com todo respeito a quem entende em sentido diverso. Por essa razão, não é viável adotar o Direito Penal Máximo e a perspectiva do Direito Penal do Inimigo.

Assim, infelizmente, minha posição é totalmente contrária ao do candidato supracitado e, por essa razão, compreendo, data máxima vênia, que o Plano de Governo do candidato HADDAD é, tendo em vista o Direito Penal, mais adequado ao texto constitucional e a política criminal do Direito Penal Mínimo.

Ademais, pode-se perceber, em geral, uma preocupação enorme com matérias que são da competência do Congresso Nacional e não do Poder Executivo, haja vista que as ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA estão expressamente previstas no art. 84 da CF, o qual RECOMENDAMOS A LEITURA.

Diante disso, convido os demais professores de outras disciplinas a realizar uma análise dentro de suas especialidades para comparação dos dois planos de governo, com objetivos acadêmicos, jurídicos e, também, políticos, visando fomentar a DEMOCRACIA.

Outrossim, gostaria de salientar que o texto constitucional assegura a necessária LIBERDADE DE EXPRESSÃO, (Cf. art. 5.º, inciso IV da CF), de modo que são inadmissíveis os ataques a esse direito e, sobretudo, a honra de qualquer pessoa, passíveis de consequências conforme ordenamento jurídico pátrio.

“POSSO NÃO CONCORDAR COM NENHUMA DAS PALAVRAS QUE VOCÊ DISSER, MAS DEFENDEREI ATÉ A MORTE O DIREITO DE VOCÊ DIZÊ-LAS. ” ― Voltaire

HANS ROBERT DALBELLO BRAGA (Prof.º de Direito Penal e Advogado Criminalista