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CONCURSOS PÚBLICOS E OAB

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quinta-feira, 30 de junho de 2011

 

modelo memorial, aplicação do princípio da INSIGNIFICÂNCIA AOS REINCIDENTES


EXECELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ______________ ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Autos n. __________/_________

 

 

 

 

 

 

 

Tício, já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move o Ministério Público,  por seu Advogado Procurador que esta subscreve, vem perante Vossa Excelência, tempestivamente,  nos termos do art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal apresentar Memorais, com base  nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

 

 

 

I - SÍNTESE PROCESSUAL

 

 

 

 

 

O acusado fora denunciado por ter supostamente praticado a conduta penal incriminadora tipificada no  art. 155, § 4º, I, do Código Penal, furto qualificado por  arrombamento,  eis aproveitando-se da falta de vigilância no local, teria arrombando o cadeado de uma da janelas e subtraído, para si, mediante arrombamento uma carriola e um saco de cimento avaliados em R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais).

 

 

O acusado foi notificado para oferecer resposta à acusação, por escrito, no prazo legal, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal. 

O nobre representante do Parquet Paulista em seu memorial, requereu a condenação do acusado nos termos da inicial.

 

É a síntese.

 

 

II Dos Fundamentos Jurídicos

 

 

  1. a) DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

 

Excelência, deve ser aplicado ao caso o princípio da insignificância, eis conforme auto de fls. ....., os bens foram apreendidos e avaliados em um total de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais), e devolvidos ao ofendido que não suportará prejuízo algum.

 

Como é sabido o princípio da insignificância deriva-se do Direito Penal mínimo, direito penal este que postula pela aplicação do direito penal somente a casos realmente necessários e graves, não a casos como estes, de inexpressiva ofensa ao bem jurídico protegido. Excelência, não é papel do direito penal preocupar-se com coisas ínfimas, insignificantes a ponto de movimentar todo aparato estatal a fim de punir condutas inexpressivas.

 

Veja-se, sobre o tema, a lição de CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

 

O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima non curat praetor.

A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade a bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico.  Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal.  Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.

[...].

Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em razão ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como por exemplo, nas palavras de Roxin, 'mau-trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante;  uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito.  Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade".

 

Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade.  Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, "a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada" (Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, 14ª ed., Saraiva: SP, 2009, p. 21 e 22). (grifamos).

 

Não obstante esteja presente ao caso a tipicidade formal art. 155, § 4, I,  não há de forma concomitante a tipicidade material, tornando-se o fato atípico.

 

Ressalta-se que não é qualquer resultado  jurídico que atende às exigências da  tipicidade material no que se refere ao resultado jurídico (ofensa ao bem jurídico), sublinhe-se que ele necessita ser desvalioso. É desvalioso quando ele for: (a) real (ou concreto) (HC 81.057-SP), (b) transcendental, (c) grave (não insignificante) (HC 84.412-SP) e (d) intolerável, sem esses requisitos não há que se falar em tipicidade.

Vejamos a corrente jurisprudencial firmada no Colendo STJ onde reconheceu-se que maus antecedentes e a reincidência não impedem o reconhecimento do princípio da insignificância:

 EMENTA. PENAL - HABEAS CORPUS - FURTO DE UM BONÉ - VALOR DE R$ 50,00 - OBJETO RESTITUÍDO À VÍTIMA - REINCIDÊNCIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA - POSSIBILIDADE - IRRELEVÂNCIA DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES. PRINCÍPIO DA NECESSARIEDADE DA PENA - ORDEM CONCEDIDA PARA RECONHECER A ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1- Se o bem tutelado nem mesmo chegou a ser ofendido, nem há relevância na conduta praticada, o princípio da insignificância deve ser aplicado, afastando-se a tipicidade. 2- A aplicação dos princípios da necessariedade e da suficiência afasta a fixação de pena que se mostra excessiva para reprimir conduta irrelevante. 3- Maus antecedentes e reincidência não impedem a aplicação do princípio da bagatela. 4- Ordem concedida para absolver o paciente pelo reconhecimento da atipicidade de sua conduta. Expedido alvará de soltura, salvo prisão por outro motivo.(STJ; HC 96929/MS, 6º Turma, Rel. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), publicada em 25.08.2008).

E mais:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO TENTADO. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DO AGENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DE CARÁTER PESSOAL. NÃO-INFLUÊNCIA NA ANÁLISE DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima. 2. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e⁄ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico. 3. A tentativa de subtração de uma bateria de 12 volts e um alicate, os quais foram restituídos à vítima, embora se amolde à definição jurídica do crime, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de pena privativa de liberdade, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzido e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva. 4. As circunstâncias de caráter pessoal do agente, tais como a reincidência, os maus antecedentes e a personalidade do agente, não têm influência na análise da insignificância penal. 5. Recurso especial improvido" (REsp 1008535⁄RS, Rel. Ministro  ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05⁄02⁄2009). (grifamos).

 

No mesmo sentido o oportuno acórdão de relatoria do Desembargador convocado do TJ SP  Celso Limongi:

 

 

"HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RÉU REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL  CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1.  A reincidência e os maus antecedentes não impedem a aplicação do princípio da insignificância. 2. O pequeno valor do bem subtraído é insuficiente para caracterizar o fato típico previsto no artigo 155 do Código Penal. 3.  Constrangimento ilegal caracterizado. 4.  Ordem concedida" (HC 132.492⁄MS, Rel. CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2009). (grifamos).

 

 

No mesmo contexto:

 

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE BEM DE VALOR ÍNFIMO. CONDUTA DE MÍNIMA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. TRANCAMENTO. ORDEM CONCEDIDA.1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Hipótese de furto de uma bicicleta, avaliada em R$ 100,00 (cem reais) e integralmente restituída à vitima, que não logrou prejuízo algum, seja com a conduta do acusado, seja com a conseqüência dela, mostrando-se desproporcional a imposição de sanção penal no caso, pois o resultado jurídico, ou seja, a lesão produzida, mostra-se absolutamente irrelevante. 3. Embora a conduta do paciente - furto qualificado tentado - se amolde à tipicidade formal e subjetiva, ausente no caso a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado. 4. A existência de circunstâncias de caráter pessoal desfavoráveis, tais como o registro de processos criminais em andamento, a existência de antecedentes criminais ou mesmo eventual reincidência não são óbices, por si só, ao reconhecimento do princípio da insignificância.  Precedentes deste STJ. 5. Ordem concedida para, aplicando-se o princípio da insignificância, absolver o paciente com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.(STJ;  HC  166.227 – SP  Rel. Min. JORGE MUSSI, 166.227 – SP, pub. 20/09/2010).

 

 

No mesmo sentido um julgado bem atual de 01 de março deste ano, que firmou a Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça em casos análogos ao dos autos. Vejamos:

EMENTA: CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PEQUENO VALOR DA COISA FURTADA. REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PROVIDO. I. A aplicação do princípio da insignificância requer o exame das circunstâncias do fato e daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de restar estimulada a prática reiterada de furtos de pequeno valor.  II. A verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado.III. Hipótese em que o bem subtraído possui importância reduzida, devendo ser ressaltada a condição econômica do sujeito passivo, pessoa jurídica, que recuperou o bem furtado, inexistindo, portanto, percussão social ou econômica. IV. Não obstante o valor da res furtiva não ser parâmetro único à aplicação do princípio da insignificância, as circunstâncias e o resultado do crime em questão demonstram a ausência de relevância penal da conduta, razão pela qual deve se considerar a hipótese de delito de bagatela. V. O entendimento pacificado desta Corte é orientado no sentido de que as circunstâncias de caráter pessoal, tais como a reincidência e maus antecedentes, não devem impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que na espécie, devido ao seu pequeno valor econômico, está excluído do campo de incidência do direito penal. VI. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (STJ, Rep nº 1.192.264 – MG, Relator Quinta Turma; Rel. Min. Gilson Langaro Dipp; Julg. 01/03/2011; DJE 14/03/2011).

 

E mais:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PEQUENO VALOR DA COISA FURTADA. REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA. I. A aplicação do princípio da insignificância requer o exame das circunstâncias do fato e daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de restar estimulada a prática reiterada de furtos de pequeno valor. II. A verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de determinar se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado. III. Não obstante o valor da Res furtiva não ser parâmetro único à aplicação do princípio da insignificância, as circunstâncias e o resultado do crime em questão demonstram a ausência de relevância penal da conduta, razão pela qual deve se considerar a hipótese de delito de bagatela. lV. O entendimento pacificado desta Corte é orientado no sentido de que as circunstâncias de caráter pessoal, tais como a reincidência e maus antecedentes, não devem impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que na espécie, devido ao seu pequeno valor econômico, está excluído do campo de incidência do direito penal. V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ; HC 193.221; Proc. 2010/0228872-2; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Gilson Langaro Dipp; Julg. 07/04/2011; DJE 28/04/2011).

Por fim, na lição do ilustre professor Mirabete"Com base em um enfoque de modernização da Justiça Criminal, não mais se discute que os responsáveis por lesões aos bens jurídicos só devem ser submetidos à sanção criminal quando esta se torna indispensável à adequação da justiça e à segurança dos valores da sociedade. Ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato" ".( MIRABETE, Julio Frabbini. Manual de Direito Penal, vol. 1. 23ª ed., São Paulo: Atlas, 2006, pag. 107).

Do caso denota-se que além de ser ínfimo o valor do bem, não houve prejuízo algum a vítima, oportunidade em que deve se dar ensejo a aplicação do referido princípio.

 

Do exposto observa-se que a reincidência do acusado não impede a aplicação do princípio da insignificância, razão pela qual a absolvição do acusado se impõe, sob pena de torna-se um contra-senso jurídico.

 

 

III)  DOS PEDIDOS

 

Ante todo exposto requer-se a absolvição do acusado nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

 

 

Nestes termos,

 

 

Pede deferimento.

 

Data e local do fato

 

 

 

CARLOS AUGUSTO PASSOS DOS SANTOS

                    OAB SP n. 300.243

 

 

 

Postado por PRÁTICA NA ADVOCACIA E CONCURSOS PÚBLICO às 18:31:00