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O PRESO E A LEI N° 11.466/07

O PRESO E A LEI N° 11.466/07 segurança pública, um dos sustentáculos da estrutura democrática, vem sofrendo sério abalo com o avanço da criminalidade organizada. Rememore-se o gravíssimo episódio em que o maior Estado do Brasil foi assolado por atos bárbaros de violência, comandados e articulados pelo líder de uma organização criminosa, mediante o uso de telefonia móvel (celular), ficando completamente "rendido", com o consequente engessa-mento de suas atividades económicas. A combinação da ausência de medidas administrativas visando impedir a entrada de telefone móvel nos presídios com a inexistência de punição efetiva para quem permitisse a sua entrada e àqueles que o utilizasse trouxe, efetiva-mente, um resultado bombástico: a atua-ção vertiginosa e descontrolada da criminalidade organizada por todo o País. Assim, do interior de um presídio em São Paulo seria possível provocar uma rebelião no Estado do Acre. Bastaria o uso do telefone celular. A A situação afigurou-se ainda mais grave em virtude de, até então, inexis-tir qualquer punição para os presos flagrados de posse de telefone celular, haja vista que tal conduta sequer constituía falta disciplinar grave. A Administração Estadual Penitenciária, na tentativa de preencher o vazio legislativo, editou resolução sobre o tema que, entretanto, tornou-se inaplicável em face do óbice contido no art. 49 da Lei de Execução Penal (LEP), que dispõe: "As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções". Nesse sentido, inclusive, manifestou-se a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Felix Fischer, j. em 02.02.06, DJ 03.04.06, p. 378. Infelizmente, o uso do telefone celular tornou-se uma arma letal nas mãos dos criminosos. A tecnologia criada, via de regra, para proporcionar bem-estar ao homem, trouxe viés assustador: favoreceu os tentáculos da criminalidade organizada, já que do interior das unidades prisionais detentos ainda ameaçam, extorquem, mediante o emprego dessa tecnologia móvel, deixando a população completamente indefesa, encontrando a criminalidade organizada, nesse modus operandi, mais uma forma segura de praticar ilícitos e obter indevida vantagem económica. uscando dar uma resposta à sociedade, ainda que a destempo, foi pro-mulgada a Lei n° 11.466, de 28 de março Bde 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação, isto é, em 29 de março de 2007. O mencionado diploma legal trouxe duas modificações: a) incluiu o inciso VII no art. 50 da LEP, passando a considerar autor de falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que "tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefónico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo"', b) acrescentou o art. 319-A ao Código Penal, que passou a vigorar com a seguinte reda-ção: "Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefónico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Pena: detenção, de 3 (três) meses a l (um) ano". A partir do advento da Lei n° 11.4667 07, aquele que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefónico, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou o ambiente externo cometerá falta grave. Tal situação acarretará ao detento uma série de consequências, como a perda dos dias remidos, a impossibilidade da concessão do livramento condicional pela ausência de comportamento satisfatório e da progressão de regime, além de ensejar a regressão de regime. Não bastasse essa modificação legislativa, a Lei n° 11.466/07 considerou criminosa a conduta daquele que, tendo o dever legal de impedir o acesso do preso a aparelho telefónico, de rádio ou similar, torna-se omisso. Não se pune criminalmente, no caso, o preso que o utiliza, mas tão-somente o Diretor de Penitenciária ou agente público (por exemplo, carcereiro) que deixa de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso a esses bens. O criminoso apenas comete falta grave. Registre-se, por oportuno, que o crime se consuma no momento em que se verifica o descumprimento do dever legal pelo Diretor ou agente público, possibilitando o acesso do preso ao aparelho, independentemente deste lograr a comunicação com outros presos ou o ambiente externo. Em virtude da pena cominada, está-se diante de infração de menor potencial ofensivo, sujeita aos institutos e procedimentos da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Finalmente, por se tratar de novatio legis incrimi-nadora, não poderá a norma retroagir para atingir fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n° 11.466/07. Muito embora os objetivos da Lei de sancionar disciplinarmente o preso e penalmente o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, tais reprimendas, infelizmente, não têm impedido, a contento, o uso da telefonia móvel no interior dos presídios. Com efeito, segundo notícia veiculada recentemente na mídia1 , todos os meses são apreendidos de 800 a 900 telefones celulares, nas prisões paulistas, dado este revelado pelo próprio Secretário da Administração Penitenciária, ANTÓNIO FERREIRA PINTO. Apurou-se, ainda, a existência de dois preços para facilitar a entrada de celular no presídio: R$ 500,00 (quinhentos reais), se por meio de agente penitenciário, e R$ 200 (duzentos reais), se por intermédio de visita. Obviamente, a persistência dessa situação se deve a inúmeros fatores, que não poderão ser combatidos apenas com a ação repressiva do Estado. Na realidade, tais dados refletem a crise na qual se encontra o sistema prisional e que antecede à promulgação da Lei n° 11.466/07. Para exemplificar, cite-se a existência de uma estrutura administrativa deficiente, com reduzido número de agentes penitenciários, remunerados de forma inadequada, constituindo-se a corrupção um problema endémico nos presídios e grave obstáculo ao perfeito funcionamento dos sistemas que dificultam a entrada de telefones celulares ali. Aliado a isso, a repressão encontra barreiras na própria estrutura prisional que permite a superlotação das celas, impedindo, com isso, a identificação do possuidor do telefone móvel guardado no seu interior. Nessa realidade carcerária caótica também assume complexidade a punição do Diretor de Penitenciária, pois, muito embora seja sua a atribuição de gerir e fiscalizar a unidade prisional, na prática, a organização interna do sistema penitenciário, em muitos Estados, possui outros diretores, por exemplo, Diretor de Disciplina, o que dificulta a individualização da conduta. Daí, as sanções introduzidas pela Lei n° 11.466/07 se constituírem um pequeno naco do conjunto de medidas que devem ser tomadas pelo Poder Público no combate ao uso da telefonia móvel, pois, em se tratando da proteção de um bem maior, a segurança da coletividade, o Estado deve agir principalmente de forma preventiva, não podendo sequer correr o risco de que um único telefone móvel adentre a unidade prisional. Assim, não basta a mera punição, pois, até que o preso seja flagrado de posse do telefone móvel e sancionado, já transcorreu tempo suficiente para que articule e comande rebeliões, determine a depredação de ônibus, agências bancárias, enfim, cometa atos bárbaros contra a população, que não tem saída, a não ser sentir-se assolada e abandonada pelo Poder Público cuja leniência pode ser desastrosa e até mesmo fatal. Cabe ao Estado, portanto, implementar medidas administrativas eficientes visando impedir a entrada de telefone celular no interior da unidade prisional, aliadas a urna alternativa rápida e eficaz, que é o emprego de tecnologia que evite a transmissão de sinais. Sem isso, não há como impedir que integrantes de organizações criminosas continuem a comandar e articular, de dentro dos presídios, o tráfico de drogas, de armas, o contrabando, as extorsões etc. omente o conjunto de medidas preventivas e repressivas impedirá que se tornem letra morta os termos plasma dos no art. 144, caput, da Constituição da República, segundo o qual a segurança pública constitui dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das S pessoas e do património. APEZ é Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP) e doutorando em Direito Penal pela Pontifícia Universi dade Católica de São Paulo (PUC-SP). Promotor de Justiça licenciado, DiretorAcadêmico do Curso de Direito da Universidade Bandeirantes de São Paulo (Uniban), Professor no Complexo Jurídico Damásio de Jesus e na Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Deputado Estadual (PSDB-SP) e Presidente da Comissão C de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa de São Paulo. REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XII - N9 269 - 31 DE MARÇO/2008