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DIREITO PENAL

PARTE GERAL

Prof. Fernando Capez

03/02/03

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Conceito – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 1º CP, art. 5º XXXIX CF).

Função – proteção política do cidadão contra os abusos do Estado. Trata-se de garantia constitucional fundamental do homem. O tipo exerce função garantidora do primado da liberdade porque, a partir do momento em que somente se pune alguém pela prática de crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade.

Histórico – o princípio surgiu expressamente pela primeira vez na “Magna Charta”, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem Terra, no ano de 1215. Seu art. 39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido a pena não prevista em lei local. Posteriormente, no direito moderno, já sob influência do Iluminismo, ganhou força com a finalidade de combater a insegurança dos cidadãos, gerada pelo arbítrio e prepotência dos julgadores. A teoria da separação dos Poderes, preconizada por Montesquieu, contribuiu para impedir que o juiz, usurpando a função própria do Legislativo, considerasse criminosas condutas assim não contempladas pelo legislador.

Aspecto Jurídico – somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal. Segundo a teoria de Binding, as normais penais incriminadoras não são proibitivas, mas descritivas; portanto, quem pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se pormenorizadamente descritos em modelos legais, chamados de tipos. Cabe, portanto, à lei a tarefa de definir e não proibir o crime (“não há crime sem lei anterior que o defina”), propiciando ao agente prévio e integral conhecimento das conseqüências penais da prática delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitrária em seu direito de liberdade.

OBS: As medidas de segurança não são penas, possuindo caráter essencialmente preventivo; no entanto, resta-lhes um certo caráter aflitivo, pelo que, diante da inexistência de norma expressa a respeito, sujeitam-se ao princípio da reserva legal e da anterioridade, ao contrário do que dispunha o art. 75 da antiga Parte Geral do Código Penal.

Princípios inerentes ao Princípio da Legalidade – são dois: reserva legal e anterioridade da lei penal.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

Conceito – Somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode descrever crimes e cominar penas. OBS: Medidas Provisórias e Leis Delegadas não podem ser consideradas leis para fins do princípio da reserva legal por não poderem tratar de matéria penal (Medida Provisória – EC 32/2001 – art. 62, §1º, I, b; Lei Delegada – art. 68, §1º, II, CF).

Reserva absoluta de lei – nenhuma outra fonte subalterna pode gerar a norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta pela CF é absoluta, e não meramente relativa. Nem seria admissível que restrições a direitos individuais pudessem ser objeto de regramento unilateral pelo Poder Executivo. Assim, somente a lei, na sua concepção formal e estrita, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, pode criar tipos e impor penas.

Proibição de analogia –a lei penal delimita uma conduta lesiva, apta a pôr em perigo um bem jurídico relevante, e prescreve-lhe uma conseqüência punitiva. Ao fazê-lo, não permite que o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada. Exige-se que a lei defina, descreva a conduta delituosa com todos os seus elementos e circunstâncias, de tal arte que somente no caso de integral correspondência possa o agente ser punido.

Taxatividade – a descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e específica, descrevendo o crime com todos os seus elementos. Não se admitem tipos penais genéricos e abrangentes, sob pena de serem considerados inconstitucionais. OBS: 1) Exceções admitidas pela jurisprudência – art. 240 CP (o que é adultério?); art. 20 da L. 7170 (crime de terrorismo – que é?). 2) Os tipos culposos admitem descrição genérica, uma vez que é impossível enumerar todas as possibilidades de atos culposos.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

Anterioridade – É necessário que a lei já esteja em vigor quando o fato é praticado para que se possa considerá-lo criminoso, ou seja, a lei deve ser anterior ao fato, não podendo alcançar situações passadas (art. 2º CP; art. 5º, XL, CF), salvo se beneficiar o agente.

Irretroatividade da lei penal – um dos efeitos decorrentes da anterioridade da lei penal é a irretroatividade, não podendo a lei alcançar situações passadas. Esta proibição não se restringe apenas às penas, mas a qualquer norma de natureza penal, salvo aquelas que beneficiem o agente.

OBS: 1) Normas híbridas, que trazem em seu bojo disposições de natureza penal e processual (ex: art. 366 CPP), prevalece a disposição penal para fins de se verificar se a norma retroage ou não. A norma retroagirá ou não sempre por inteiro. 2) Normas processuais têm aplicabilidade imediata (art. 2º CPP), não importando a data do fato. 3) Normas de regime de cumprimento de pena são sempre penais, pois aumentam ou diminuem o nível de satisfação do Estado na execução da pena.

Pergunta: Como diferenciar norma de natureza penal da norma de natureza processual?

Resposta: As normas de natureza penal criam, extinguem, aumentam ou reduzem a satisfação do direito de punir do Estado. As normas que só dizem respeito ao processo, cujos repercutem diretamente sobre o processo, são normas processuais (ex.: proibição de liberdade provisória, tornar crime inafiançável)

NORMA PENAL NO TEMPO

Aplicação da Lei Penal no tempo - Espécies de norma penal –

(i) Incriminadora – é a lei que passa a considerar o fato criminoso;

(ii) Novatio legis in pejus – é a nova lei que prejudica o agente de qualquer modo;

(iii) Novatio legis in mellius – é a nova lei que beneficia o agente;

(iv) Abolitio Criminis – é a nova lei que deixa de considerar o fato como crime.

OBS: Podem retroagir apenas a novatio legis in mellius e a abolitio criminis, por beneficiarem o agente.

Conflito intertemporal – Se a lei revogada for mais benéfica, aplica-se-a ultrativamente ao fato cometido à sua época. Em caso contrário, sendo mais benéfica a lei revogadora, é esta que deverá ser aplicada retroativamente.

Pergunta: De quem é a competência para aplicar a lei mais benéfica?

Resposta: a) Processo em andamento – juiz ou Tribunal (se estiver em grau de recurso); b) Condenação – Tribunal; c) Condenação transitada em julgado – Juízo da execução penal (art. 66, I e II da LEP e Súmula 611 do STF).

Pergunta: Quais os efeitos da abolitio criminis antes e após o trânsito em julgado da condenação?

Resposta: Antes do trânsito em julgado – não há condenação, ficando afastados todos os efeitos penais (como se fosse uma absolvição). Depois do trânsito em julgado – a pena é extinta e serão também extintos todos os efeitos penais (o agente não será considerado reincidente e não pagará as custas processuais). Subsistem, no entanto, os efeitos extra-penais (a sentença poderá ser executada no cível, confisco dos instrumentos do crime).

Pergunta: E se houver dúvida intransponível acerca de qual é a lei mais benéfica para o agente, se a antiga ou a nova?

Resposta: Neste caso, o melhor é intimar o agente para que ele expresse o seu interesse.

Pergunta: É possível a combinação de lei anterior e posterior para efeito de extrair de cada uma delas as partes mais benéficas para o agente?

Resposta: Não, porque neste caso o juiz estaria legislando (posição do STF).

Pergunta: Lei meramente interpretativa, que explica ponto duvidoso de outra lei, retroage?

Resposta: A lei que aclara ponto duvidoso de outra não cria nova situação, não havendo que se falar em inovação em prejuízo do acusado. Ao contrário, a lei interpretativa limita-se a estabelecer o correto entendimento e o exato alcance da regra anterior, que já deveriam estar sendo aplicados desde o início de sua vigência.

Pergunta: Lei inconstitucional mais favorável ao agente retroage?

Resposta: O STJ decidiu pela aplicabilidade da lei inconstitucional mais favorável, sob o argumento de que “fica-se diante de um conflito entre o interesse individual do favor libertatis e o interesse à tutela da comunidade contra o abuso do governo e da maioria parlamentar”.

Tempo do crime para fixação da lei aplicável –

(i) Crimes permanentes (ou gago)– caso a execução tenha início sob o império de uma lei, prosseguindo sob o de outra, aplica-se a mais nova, ainda que menos benigna, pois, como a conduta se protrai no tempo, a todo momento renovam-se a ação e a incidência da nova lei.

(ii) Crimes continuados – se uma nova lei intervém no curso da série delitiva, deve ser aplicada, ainda que mais grave, a toda a série continuada. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei posterior tinha possibilidade de orientar-se de acordo com os novos ditames, em vez de prosseguir na prática de seus crimes. É justo, portanto, que se submeta ao novo regime, mesmo que mais severo, sem a possibilidade de alegar ter sido surpreendido. É o posicionamento do STF.

Normas de vigência temporária – Art. 3º do Código Penal.

Espécies:

(i) Normas Temporárias – já trazem em seu texto a data da cessação da sua vigência, tem período de vigência previamente fixado pelo legislador.

(ii) Leis Excepcionais – são feitas para viger durante um período de anormalidade (p. ex.: durante uma guerra ou calamidade).

Características:

(i) Auto-revogáveis – perdem a vigência por força delas mesmas.

(ii) Ultra-ativas – mesmo após a sua revogação, ela produz efeitos sobre os fatos ocorridos na sua vigência, mesmo que prejudique o agente. Não há ofensa ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica, uma vez que se uma lei temporária agravasse as penas de certos crimes cometidos durante um período e, vencido o prazo dela, o direito comum mais benigno recobrasse sua eficácia, com possibilidade de retroação, haveria total ineficácia da lei temporal. Veja-se que, por serem leis geralmente de curta duração, elas perderiam toda a sua força intimidativa se não tivessem a ultra-atividade.

Pergunta: Quando cessa a vigência de uma lei excepcional?

Resposta: O momento é incerto – depende do fim da causa que deu ensejo à edição da lei.

Normas penais em branco – São aquelas cujo conteúdo é indeterminado, cuja descrição da conduta é incompleta, necessitando de complementação por outra norma.

Espécies:

(i) Em sentido lato ou homogêneo – quando o complemento é outra lei (ex.: art. 237 CP – o complemento está no art. 1521, I a VII do CC).

(ii) Em sentido estrito ou heterogêneo – quando o complemento é ato infra-legal, como portarias, decretos, etc... (ex.: art. 12 da Lei de Tóxicos – definição de substância entorpecente está em portaria do Ministério da Saúde).

Pergunta: A modificação do complemento retroage para beneficiar o réu?

Resposta: a) Quando o complemento da norma penal em branco for lei – retroagirá em benefício do agente, tornando atípico o fato cometido. b) Quando o complemento for ato normativo infralegal, sua supressão somente repercutirá sobre a conduta quando a norma complementar não tiver sido editada em uma situação temporária ou de excepcionalidade. Assim, no crime previsto no art. 2º, VI, da L. 1521/51 (Lei de Economia Popular), consistente na venda de gêneros acima das tabelas de preços oficiais (regramento de natureza temporária), será irrelevante a futura supressão do tabelamento. Ou seja, ocorrendo modificação posterior in mellius do complemento da norma penal em branco, para se saber se haverá ou não retroação, é imprescindível verificar se o complemento revogado tinha ou não as características de temporariedade.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS – ART. 4º CP

Conceito – É o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque mais de uma pretende regular o fato, mas é aparente, porque apenas uma delas acaba sendo aplicada à hipótese.

Princípios que solucionam o conflito aparente de normas

1. Princípio da Especialidade – se houver conflito entre uma norma de caráter especial e outra de caráter geral, prevalece a norma de caráter especial. A norma especial terá sempre todos os elementos da geral e mais algum elemento, denominado especializante, que traz um minus ou um plus de severidade. Não importa se a regra especial é mais ou menos grave. Ex.: 1) X transporta duas caixas de lança perfume do Paraguai – contrabando ou tráfico de entorpecente? Tráfico de entorpecente, pois é mercadoria específica. 2) Homicídio ou infanticídio? Infanticídio, pois tem os mesmos elementos do homicídio e mais alguns especializantes (mãe que mata, em estado puerperal, etc...).

2. Princípio da Subsidiariedade – a norma primária em conflito prevalece sobre a subsidiária. Norma primária descreve um fato mais amplo, enquanto a subsidiária um menos amplo, um grau menor de violação de um mesmo bem jurídico, uma fase normal de execução de crime mais grave. Assim, a norma que descreve o “todo”, isto é, o fato mais abrangente, é conhecida por primária e, por força deste princípio, absorverá a menos ampla, que é a subsidiária, justamente porque esta última cabe dentro dela. Ex.: Estupro / Atentado Violento ao Pudor; Roubo / Furto.

OBS: 1) Subsidiariedade expressa ou explícita – a própria norma reconhece expressamente seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado fato/crime mais grave (ex.: art. 132 CP). Subsidiariedade tácita ou implícita – a norma nada diz, mas diante do caso concreto, verifica-se a subsidiariedade.

2) Diferença entre especialidade e subsidiariedade – na especialidade, é como se tivéssemos duas caixas, cuja diferença seria algum detalhe existente em uma e não na outra, tal como um laço ou um papel de embrulho; na subsidiariedade há duas caixas idênticas, só que uma, menor, cabe na outra.

1. Princípio da Consunção – lei consumidora prevalece sobre a consumida – é o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave consome, isto é, absorve outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação, ou de execução, ou como mero exaurimento. Há uma regra que auxilia na aplicação deste princípio, segundo a qual, quando os crimes são praticados no mesmo contexto fático, opera-se a absorção do menos grave pelo de maior gravidade. Sendo destacados os momentos, responderá o agente por todos os crimes em concurso. Aplica-se o Princípio da Consunção em três situações:

   1. Crime progressivo – ocorre quando o agente, objetivando desde o início produzir resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. Há uma única conduta comandada por uma só vontade, mas compreendida por diversos atos. O último ato, causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretaram violações em menor grau.

      1. Elementos:

         1. unidade de elemento subjetivo - desde o início, há uma única vontade.

         2. unidade de fato – há um só crime, comandado por uma única vontade.

         3. pluralidade de atos - se houvesse um único ato, não haveria que se falar em absorção.

         4. progressividade na lesão ao bem jurídico – os atos violam de forma cada vez mais intensa o bem jurídico, ficando os anteriores absorvidos pelo mais grave.

      2. Conseqüência – o agente só responde pelo resultado mais grave, ficando absorvidas as lesões anteriores ao bem jurídico.

   2. Progressão criminosa – compreende três espécies:

      1. Progressão criminosa em sentido estrito – nesta hipótese, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo lesão mais grave. Distingue-se do crime progressivo pois não há unidade de desígnios (no crime progressivo o agente quer desde logo o crime mais grave).

         1. Elementos:

            1. pluralidade de desígnios – o agente inicialmente deseja praticar um crime e, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades.

            2. pluralidade de fatos – ao contrário do crime progressivo, em que há um único fato delituoso composto de vários atos, na progressão criminosa existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade.

            3. Progressividade na lesão ao bem jurídico – o primeiro crime, isto é, a primeira seqüência voluntária de atos provoca uma lesão menos grave do que o último e, por essa razão, acaba por ele absorvido.

         2. Conseqüência – embora haja duas condutas distintas, o agente responde só pelo ato final, mais grave. Os fatos anteriores ficam absorvidos.

      2. Fato anterior não punível – sempre que um fato anterior menos grave for praticado como meio necessário para a realização de outro mais grave, ficará por este absorvido (só será absorvido se for de menor gravidade) - ex.: porte ilegal de arma (crime meio) e homicídio (crime fim); Súmula 17 STJ – o crime de falso é absorvido pelo estelionato quando nele se exaurir.

      3. Fato posterior não punível – ocorre quando, após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da prática anterior. O fato posterior é tomado como mero exaurimento (ex.: após o furto, o agente vende ou destrói a coisa).

   3. Crime complexo – é o que resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo (ex.: latrocínio – roubo + homicídio). O agente só responde pelo fato complexo (ex.: latrocínio), que absorve os fatos autônomos que o integram.

OBS: 1) Consunção x Subsidiariedade – é muito tênue a linha diferenciadora que separa a consunção da subsidiariedade. Na verdade, a distinção está apenas no enfoque dado na incidência do princípio. Na subsidiariedade, em função do fato concreto praticado, comparam-se as normas para se saber qual é a aplicável. Na consunção, sem se recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais, por terem sido estes preparação, execução ou exaurimento do crime mais grave.

2) Princípio da Alternatividade – ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado (ex.: art. 12 da Lei de Tóxicos – descreve 18 formas de prática de tráfico ilícito de entorpecentes, mas tanto a realização de uma quanto a de várias modalidades configurará sempre um único crime). Quando há nexo causal entre as condutas, o tipo misto é alternativo, respondendo o agente por um só crime. Todavia, quando não houver nexo causal, ou seja, quando cada conduta tiver um tipo autônomo, haverá tipo cumulativo e, portanto, mais de um crime.

TEMPO DO CRIME – ART. 4º CP

Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (art. 4º CP). O Código Penal adotou a teoria da atividade, e como conseqüência principal, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime é praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer.

OBS: Em matéria de prescrição, o CP adotou a teoria do resultado: o lapso prescricional começa a correr a partir da consumação, e não do dia em que se deu a ação delituosa (art. 111, I, CP).

LUGAR DO CRIME – ART. 6º CP

Teorias – A nossa legislação adotou as três teorias:

1. Atividade – lugar do crime é o da ação ou omissão, sendo irrelevante o local da produção do resultado.

2. Resultado – lugar do crime é aquele em que foi produzido o resultado, sendo irrelevante o local da conduta.

3. Ubiqüidade ou mista – lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado. Será, portanto, o lugar onde se deu qualquer dos momentos do iter criminis. OBS: Os atos meramente preparatórios não constituem objeto de cogitação para determinar o lócus delicti, pois não são típicos.

As várias teorias na nossa legislação –

1. Código Penal – adotou a teoria da ubiqüidade em seu art. 6º: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. Aplica-se apenas aos chamados crimes à distância ou de espaço máximo - são os crimes praticados em território nacional cujo resultado se produz no estrangeiro (ou vice-versa), considerando-se lugar do crime tanto o lugar da ação ou omissão quanto o do lugar em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado (ex.: agente escreve carta caluniosa para desafeto na Argentina – competência do Brasil e Argentina).OBS: Tentativa – se a conduta partiu do Brasil e foi impedida a consumação aqui, o lugar do crime será apenas o Brasil. Todavia, se foi impedida a consumação no país em que o crime deveria consumar-se, o lugar do crime será qualquer dos países (Brasil ou país de destino).

2. Código de Processo Penal – adotou a teoria do resultado em seu art. 70: “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”. Aplica-se nos casos de a conduta e o resultado ocorrerem dentro do território nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal).

3. Lei 9099/95 (Juizados Especiais) –adotou a teoria da atividade em seu art. 63: “A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração”. Aplica-se aos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao procedimento da lei 9099/95.

Regras especiais –

1. IMPORTANTE – No homicídio, quando a morte é produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudência entende que o foro competente é o da ação ou omissão, e não o do resultado. Essa posição é majoritária e tem por fundamento a maior facilidade que as partes têm para produzir provas no local em que ocorreu a conduta (imagine levar para depor no júri testemunhas de outra comarca, que presenciaram a agressão à vida da vítima???). Ela é, contudo, contrária à letra expressa da lei, que dispõe ser competente o foro do local do resultado (art. 70 CPP).

2. Quando incerto o limite entre duas comarcas, se a infração for praticada na divisa, a competência será firmada pela prevenção (art. 70, §3º, CPP).

3. No caso de crime continuado ou permanente praticado em território de duas ou mais jurisdições, a competência também será firmada pela prevenção.

4. No caso de alteração do território da comarca depois da instauração da ação penal, o STJ tem aplicado analogicamente o art. 87 CPC, que trata da perpetuatio jurisdicionis, mantendo a competência original.

5. Súmula 521 STF – o foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado (ou seja, na prática, da agência bancária em que o estelionatário tem conta).

6. No crime de falso testemunho praticado por precatória, a jurisprudência tem entendido como competente o juízo deprecado, uma vez que foi nele que ocorreu o depoimento fraudulento.

7. No uso de documento falso, a competência é do lugar em que se deu a falsificação.

8. O TJSP entende que, no delito de aborto, o juízo competente é o local da conduta, não o da morte do feto.

9. Regras específicas do Código de Processo Penal:

   1. Sendo desconhecido o lugar da infração – é competente o foro do domicílio do réu (art. 72, caput)

   2. Réu com mais de um domicílio – a competência será firmada pela prevenção (art. 72, §1º).

   3. Réu sem residência certa ou com paradeiro ignorado – a competência é do juiz que primeiro tomar conhecimento do fato (art. 72, §2º).

   4. Ação penal privada – o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu ao foro do local do crime, ainda que este seja conhecido (art. 73).

PRAZO PENAL – ART. 10 CP

Conceito – é o prazo cujo decurso leva à extinção do direito de punir (ex.: prescrição, decadência, art. 60 I CPP, etc.)

OBS: Prazo processual – é aquele cujo decurso não acarreta a extinção da punibilidade.

Contagem do prazo penal–

1. computa-se o dia do começo como o primeiro dia do prazo;

2. não será prorrogado quando terminar em domingo ou feriado (o prazo é fatal);

3. os meses e anos serão contados independentemente do número de dias.

OBS: Apesar de improrrogável, o prazo penal é passível de interrupção e de suspensão, como, por exemplo, é o caso do prazo prescricional.

Contagem do prazo processual –

1. exclui o dia do começo, iniciando-se no primeiro dia útil subseqüente;

2. quando cair em domingo ou feriado, prorroga para o primeiro dia útil subseqüente (não é fatal como o prazo penal);

3. os meses e anos serão contados independentemente do número de dias.

OBS: 1) Prazo de 10 dias para conclusão de IP com réu preso – apesar de seu decurso sem a conclusão do IP redundar na libertação do réu, o prazo é processual, pois não implica em extinção da punibilidade. 2) Prazo de 6 meses para a queixa subsidiária da ação penal pública – também é processual, uma vez que apesar do querelante não poder oferecer queixa após o prazo, o MP poderá fazê-lo a qualquer tempo, até a prescrição. Logo, como o decurso do prazo da queixa subsidiária não importa extinção da punibilidade, o prazo é processual.

TERRITORIALIDADE E EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL – ARTS. 5º E 7º CP

Territorialidade – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no Brasil.

1. Territorialidade Absoluta – é aquela que dispõe que a lei brasileira aplica-se sempre ao crime cometido no Brasil, sem qualquer exceção.

2. Territorialidade Temperada – em regra, aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no Brasil, ressalvados os Tratados e Convenções Internacionais.

OBS: O Brasil adotou o Princípio da Territorialidade Temperada (art. 5º CP).

Território nacional – sob o prisma material, compreende o espaço delimitado pelas fronteiras geográficas; sob o aspecto jurídico, abrange todo o espaço em que o Estado exerce a sua soberania.

Extensão do território nacional – consideram-se extensões do território nacional:

1. as aeronaves ou embarcações públicas, onde quer que estejam, e os aviões ou navios de guerra em serviço militar ou em serviço oficial.

2. aeronaves e navios particulares, aplica-se a seguinte regra:

   1. Se no Brasil, aplica-se a lei brasileira;

   2. Se no exterior, aplica-se a lei estrangeira;

   3. Se águas internacionais ou espaço aéreo correspondente, aplica-se a lei do país cuja bandeira estiverem ostentando (Princípio do Pavilhão ou da Bandeira).

Extraterritorialidade – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido fora do território nacional.

1. Extraterritorialidade Incondicionada – a lei brasileira se aplica ao crime cometido no estrangeiro, independentemente de qualquer condição (casos menos graves).

2. Extraterritorialidade Condicionada – a lei brasileira só se aplica ao crime cometido no estrangeiro se atendida determinada condição (casos mais graves).

Princípios da Extraterritorialidade –

1. Princípio da Personalidade ou Nacionalidade Ativa – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por brasileiro fora do Brasil. OBS: Há corrente que sustenta que este princípio só é aplicável quando o sujeito passivo também for brasileiro.

2. Princípio da Personalidade ou Nacionalidade Passiva – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no estrangeiro contra brasileiro.

3. Princípio Real, da Defesa ou da Proteção – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido fora do Brasil contra o interesse nacional.

4. Princípio da Justiça Universal – aplica-se a lei brasileira a qualquer crime cometido por qualquer pessoa em qualquer lugar, desde que o agente esteja no Brasil.

5. Princípio da Representação – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a bordo de navios e aviões particulares que ostentem a bandeira brasileira, no estrangeiro, e lá não sejam punidos de acordo com a lei daquele país (aplicação subsidiária da lei brasileira).

Aplicação dos Princípios aos incisos e alíneas do art. 7º -

1. Inciso I – são todas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada:

   1. Princípio Real

   2. Princípio Real

   3. Princípio Real

   4. Princípio da Justiça Universal

2. Inciso II – são todas hipóteses de extraterritorialidade condicionada:

   1. Princípio da Justiça Universal

   2. Princípio da Personalidade Ativa

   3. Princípio da Representação

3. §3º - é hipótese de extraterritorialidade condicionada – Princípio da Personalidade Passiva.

Extradição – é o instrumento jurídico pelo qual um país envia uma pessoa que se encontra em seu território a outro Estado soberano, a fim de que neste seja julgada ou receba a imposição de uma pena já aplicada.

1. Princípio da não-extradição de nacionais – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, LI, CF).

2. Princípio da exclusão de crimes não comuns – estrangeiro não poderá ser extraditado por crime político ou de opinião (art. 5º, LII, CF).

3. Princípio da prevalência dos tratados – na colisão entre a lei reguladora da extradição e o respectivo tratado, este último deverá prevalecer.

4. Princípio da legalidade – somente cabe extradição nas hipóteses expressamente enumeradas no texto legal regulador do instituto e apenas em relação aos delitos apontados naquela lei.

5. Princípio da dupla tipicidade – deve haver semelhança ou simetria entre os tipos penais da legislação brasileira e do Estado solicitante, ainda que diversas sejam as denominações jurídicas.

6. Princípio da preferência da competência nacional – havendo conflito entre a justiça brasileira e a estrangeira, prevalecerá a competência nacional.

7. Princípio da limitação em razão da pena – não será concedida extradição para países em que a pena de morte e a prisão perpétua são previstas, a menos que dêem garantias de que não irão aplicá-las.

8. Princípio da detração – o tempo em que o extraditando permaneceu preso preventivamente no Brasil, aguardando julgamento do pedido de extradição, deve ser considerado na execução da pena no país requerente.

EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA – ARTS. 9º CP

Homologação de sentença estrangeira – a sentença penal estrangeira será homologada, quando produzir no caso concreto as mesmas conseqüências que a lei brasileira lhe atribui, em duas hipóteses:

1. Obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições ou a outros efeitos civis – se for possível a execução da sentença penal condenatória brasileira no juízo civil (art. 91, I CP), pode-se homologar a sentença estrangeira para o mesmo efeito, a pedido da parte interessada.

2. Sujeitar o sentenciado à medida de segurança – as medidas de segurança estão previstas no art. 96 CP, sendo certo que imposta uma delas no país estrangeiro, será executada no Brasil desde que exista tratado de extradição com o país que emanou a sentença ou, na falta de tratado, haja requisição do Ministro da Justiça.

OBS: A competência, no Brasil, para homologação de sentença estrangeira é privativa do STF, nos termos do art. 102, I, h, CF.

Natureza jurídica da homologação – trata-se de sentença de delibação de caráter integrante, sem análise do conteúdo da sentença estrangeira, mas apenas de seus aspectos formais extrínsecos, com a finalidade de atribuir-lhe eficácia executória.

Obrigatoriedade da homologação – nem toda a sentença penal estrangeira precisa ser homologada para produzir efeitos no Brasil, mas tão-somente aquela que deva aqui ser executada. Desse modo, em se tratando de efeitos secundários da condenação, os quais não se destinam à execução, não haverá necessidade de a decisão estrangeira ser homologada. Assim, para gerar reincidência no Brasil ou para obstar a concessão de sursis e do livramento condicional, não é necessário o prévio juízo delibatório do STF. Também não se procederá à homologação nos casos de absolvição proferida no estrangeiro ou de sentença que julgar extinta a punibilidade do agente.

TEORIA DO CRIME

Conceito de crime – o crime pode ser conceituado sob os aspectos material, formal ou analítico:

1. Material – é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob este enfoque, o crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

2. Formal – o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta a sua essência ou lesividade material afronta o princípio da dignidade da pessoa humana.

3. Analítico – é aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou o intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. Sob este ângulo, crime é todo o fato típico e antijurídico (ou ilícito). Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se esta é lícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Esta é a corrente adotada pelo Direito Penal brasileiro.

Classificação dos crimes – os crimes podem ser classificados: