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Jurisprudência Execução Penal

 

DECISÃO

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. 1) ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. XXXVI (COISA JULGADA), DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. 2) FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL AUTÔNOMO DO JULGADO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

 

Relatório

 

1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

 

EXECUÇÃO PENAL. CONDENADO ACUSADO DA PRÁTICA DE NOVO CRIME.

É incabível reconhecer como falta grave a mera acusação da prática de fato definido como crime doloso, transformando o juiz da execução em juiz do processo de conhecimento. A interpretação literal do art. 118, I (primeira hipótese), da LEP, viola o princípio da presunção de inocência.

REGRESSÃO DE REGIME. FALTA GRAVE (FUGA). IMPOSSIBILIDADE DE CONDUZIR O APENADO A REGIME MAIS RIGOROSO DO QUE O ESTABELECIDO NA SENTENÇA. LIMITES OBJETIVOS DA PENA.

O cometimento de falta grave, além de macular a conduta carcerária, impedindo ou dificultando a obtenção de futuros benefícios pelo apenado, enseja aplicação de uma plêiade de sanções disciplinares, como o isolamento, a revogação do trabalho externo e das saídas temporárias e a suspensão e restrição de outros direitos. A regressão, no entanto, somente será possível se não conduzir o apenado a regime mais severo do que o estabelecido na sentença, que define os limites objetivos da pena.

Agravo provido.

Voto vencido” (fl. 143 – grifos nossos).

 

Tem-se no voto condutor do julgado recorrido:

 

O art. 118, I, da Lei de Execução Penal não pode ser interpretado literalmente (...).

A interpretação literal do mencionado dispositivo, ainda que combinado com o art. 52, também, da LEP (antiga ou atual redação - Lei 10.792, de 1º/12/2.003) viola o princípio da presunção de inocência (art. 5°, LVII, da CF/88). Não é possível conceber a regressão mediante mera imputação da prática de fato delituoso, que nem sempre constituirá falta grave (...).

Pode-se imaginar a hipótese de preso do regime semi-aberto ser acusado de ter praticado crime doloso enquanto retornava do serviço externo. Digamos que seja um furto e que tenha sido decretada a prisão preventiva. Se o juiz da execução, por interpretar literalmente o dispositivo no art. 118, I, da LEP, aplicar a regressão, o apenado permanecerá em regime fechado ainda que seja revogada a prisão cautelar e mesmo que venha a ser absolvido, imaginemos, para piorar a situação, com fundamento num dos quatro primeiros incisos do art. 386 do CPP. Seria caso de flagrante injustiça e ilegalidade.

(...)

A falta grave, no entanto, está caracterizada pela fuga não justificada, que perdurou de 13/9/2002 a 20/9/2004. Se o apenado tinha problemas familiares, como alegou em audiência (fl. 79), poderia ter requerido providências à Direção do estabelecimento ou ao Juízo de Execução, perante o qual, aliás, poderia se reapresentar. Preferiu, no entanto, permanecer foragido.

Assim, a falta grave deve ser averbada no prontuário.

Todavia, a regressão mostra-se incabível.

A possibilidade na execução penal de regressão do regime para um mais gravoso do que aquele definido na sentença como inicial deve merecer debate mais aprofundado. Este é um ponto que, pelo menos, deve suscitar dúvidas e autorizar novas posições. Após muito refletir sobre o tema e revisando algumas posições, passo a sustentar o entendimento de que a referida possibilidade afronta garantia constitucional e viola direito fundamental do condenado.

(...)

Quanto à indicação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, o legislador determinou que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” (artigo 5º, XLVIII), comando que se articula, logicamente, com o disposto nos artigos 33 e 59, III, ambos do CP. A pena de reclusão em regime fechado é aquela cumprida em estabelecimento de segurança máxima ou média, em Penitenciária, portanto (art. 87, LEP). Ora, se o juiz deve observar a natureza do delito para a definição do estabelecimento onde a pena se inicia, parece evidente que as hipóteses de regressão de regime devam operar até o limite do regime inicial definido pela sentença, sob pena de se admitir a desproporção de conduzir o condenado, por conta de infração disciplinar, às condições definidas como necessárias para aqueles que cometeram crimes mais graves.

O regime inicial para o cumprimento das penas privativas de liberdade emerge da natureza do crime praticado. O momento decisivo de sua definição – vinculado à quantidade da pena – é aquele onde se aplica o grau da medida de contenção pressuposta pelo interesse público. Crimes cometidos com violência, onde o risco de reincidência ofende os bens jurídicos mais relevantes, costumam produzir uma contenção mais rigorosa; em contrário, crimes praticados sem violência ou grave ameaça oferecem riscos distintos e menos graves, de forma que é natural que ensejem outras medidas. Por isso, a hipótese de regressão de alguém condenado inicialmente ao regime semi-aberto, como no caso concreto, ao regime fechado, implica em nova condenação criminal de natureza extrajudicial, ainda que com as formalidades e as solenidades ritualísticas que circunscrevem nossas mais bem intencionadas decisões.

Estabelecido na sentença, definitivamente, o regime inicial da pena, estamos diante do instituto da coisa julgada. Os regimes da execução comunicam-se a partir desta decisão, não além dela. Desconsiderá-lo, equivale a desprezar a garantia constitucional oferecida aos condenados à pena privativa de liberdade, a saber: a de que o estabelecimento penitenciário onde será recolhido será aquele compatível com o crime praticado.

Além dessas observações, cumpre assinalar que o disposto no art. 118 da LEP, no que diz respeito à prática de “falta grave”, como hipótese para a regressão de regime prisional, enseja um conjunto de possibilidades arbitrárias (...).

Ora, sendo a “ordem” o estado hierárquico da instituição prisional brasileira e a “disciplina” o efeito pretendido de sujeição ao conjunto de normas efetivas que vigoram nessa instituição, “subvertê-las” seria, a princípio, a obrigação do Estado, uma vez que a realidade da instituição prisional em nosso país é a materialidade mais acabada do desrespeito aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos subscritos pelo Brasil, notadamente das “Regras Mínimas Para o Tratamento dos Reclusos da ONU”, à Constituição, e às Leis vigentes.

Como a realidade do cárcere promove uma infinidade de regras espúrias e ilegais, todas elas incorporadas à praxe prisional brasileira, desde o desnudamento público dos condenados até a violação do sigilo de correspondência, submeter-se a essas “normas efetivas” equivale a um processo de mortificação que é sinal, em si mesmo, de capitulação e derrota do sujeito. Grande parte dos presos que se insurgem contra esta ordem e essa disciplina o fazem graças ao que lhes resta de humanidade e para preservar a sanidade que ainda possuem. Aderir a uma formulação abstrata como “ordem e disciplina”, em um contexto crônico de violação dos Direitos Humanos, jamais será uma postura “neutra” ou, simplesmente “legal”. Não se trata da Lei, aliás, trata-se da metalinguagem que se produz a partir da Lei, o que, como disse certa feita o poeta Sérgio Metz, “seria mesmo chover no molhado, se o molhado não fosse sangue”.

Da mesma forma, entender que a fuga constitui, em si mesma e sempre, uma “falta grave” e silenciar frente às condições que a motivam – elas mesmas muito mais graves do que a fuga – é recusar-se uma segunda vez a situar nossas decisões no período histórico em que vivemos, no país que nos foi legado como herança e diante das instituições prisionais que constituem um dos pesadelos da modernidade (...).

Grande parte dos apenados possuem, “indevidamente, instrumentos capazes de ofender a integridade física de outrem”. Guardam estoques, por exemplo, lâminas, colheres limadas até se transformarem em navalhas, etc. Guardam esses instrumentos, porque dormem com a morte todas as noites. São instrumentos de defesa, sobretudo, de sobrevivência, exigidos pela inépcia e pelo descaso do Estado que aloja centenas de pessoas em galerias e, assim o fazendo, zomba da lei que nos cabe aplicar. Mas para o condenado que se arma, temos a “falta grave” e para o Estado que junta presos de facções distintas em uma mesma galeria, aguardando para contar seus cadáveres, lançamos nosso olhar complacente.

Em verdade, para as faltas realmente graves praticadas no curso da execução, há uma plêiade de sanções de ordem disciplinar que podem ser aplicadas, proporcionalmente, como exige o art. 57 da LEP. No caso das fugas, a simples mácula na conduta do condenado irá lhe agregar muitas outras dificuldades. A ela somam-se o isolamento, a revogação do trabalho externo e das saídas temporárias e a suspensão ou restrição de outros direitos. A regressão possível e legítima, entretanto, só poderá ser aquela limitada pelo regime inicial definido na sentença.

Se o apenado responde a outros processos, o sistema fornece a solução: a decretação da prisão preventiva pelo juízo do processo de conhecimento. Tal medida produz o efeito de manter o apenado em estabelecimento de regime fechado, mas, obviamente, não compete ao juízo da execução.

FRANCISCO foi condenado a cumprir pena privativa de liberdade, originalmente, em regime aberto (fl. 14). Se permanecer em estabelecimento do regime fechado será em função de prisão cautelar, não da pena em execução.

Por esses motivos, dou provimento ao agravo para restabelecer o regime aberto, determinando a remoção do apenado para estabelecimento compatível, se por outro motivo não estiver preso” (fls. 144-147 v. – grifos nossos).

 

2. O Recorrente alega que:

 

O acórdão guerreado, ao entender que a regressão de regime decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso viola o princípio da presunção de inocência e que essa sanção, in casu, fere também a coisa julgada, uma vez que o apenado será submetido a regime mais gravoso do que o estabelecido na sentença condenatória, acabou por contrariar o artigo 5º, incisos XXXVI e LVII, da Constituição Federal.

(...) No caso em testilha, não se está punindo o Recorrido pela prática de novo crime no curso do cumprimento da pena carcerária que lhe foi imposta em decorrência de outro fato delituoso sem observância ao devido processo legal. Apenas pretende-se que seja levado em conta tal circunstância a fim de demonstrar sua incompatibilidade com o tipo de regime a que está sujeito o apenado (aberto). Pois, quando em fuga, foi preso em flagrante, pelo cometimento, tese, de novo delito” (fls. 173-174).

 

Analisados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

 

3. Razão jurídica não assiste ao Recorrente.

 

4. A controvérsia objeto dos autos limita-se à possibilidade de regressão de regime prisional pelo cometimento de falta grave, independentemente do regime inicialmente fixado na sentença condenatória.

 

Assim, a circunstância de ter o Tribunal de origem concluído pela contrariedade do art. 118, inc. I, da Lei de Execuções Penais ao princípio da presunção de não culpabilidade penal – diversamente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 97.218, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 29.5.2009; HC 93.782, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 17.10.2008) – não tem relevância na espécie vertente, pois o Tribunal a quo asseverou expressamente que “a falta grave, no entanto, está caracterizada pela fuga não justificada” (fl. 145).

 

5. O Tribunal de origem concluiu que a regressão a regime prisional mais gravoso do que o fixado na sentença condenatória ofenderia a coisa julgada e o art. 5º, inc. XLVIII, da Constituição da República (o estabelecimento penal estaria sempre relacionado ao delito pelo qual o preso foi condenado, e não ao ato ou fato ocorrido no curso da execução).

 

6. O primeiro desses fundamentos não pode ser revisto em recurso extraordinário, pois o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a verificação, no caso concreto, de ofensa aos limites da coisa julgada não tem natureza constitucional. Nesse sentido:

 

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que "Os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada". Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (AI 580.465-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19.9.2008 – grifos nossos).

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIMINAL. HOMICÍDIO. NULIDADE DO JULGAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência dos óbices das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de violação meramente reflexa do texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 757.450-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 4.12.2009 – grifos nossos).

 

7. O segundo fundamento do julgado recorrido – art. 5º, inc. XLVIII, da Constituição –, embora autônomo, não foi impugnado pelo Recorrente, o que atrai a incidência da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal e também não enseja o recurso extraordinário. Nesse sentido:

 

1. Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): viola o dispositivo constitucional o acórdão proferido por órgão fracionário, que declara a inconstitucionalidade de lei, sem que haja declaração anterior proferida por órgão especial ou plenário. 2. Recurso extraordinário: limitação temática às questões suscitadas na interposição. O juízo de conhecimento do recurso extraordinário, como é da sua natureza, circunscreve-se às questões suscitadas na sua interposição: não aventada nesta a nulidade do acórdão recorrido, que teria declarado a inconstitucionalidade de lei, sem observância do art. 97 da Constituição, é impossível conhecer do recurso para declarar o vício não alegado. 3. Recurso extraordinário: descabimento: fundamento constitucional suficiente do acórdão recorrido (CF, art. 170, IV) não atacado pelo RE: incidência da Súmula 283” (AI 659.546-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe 14.9.2007 – grifos nossos).

 

2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor Público. Militar. Inativo. Gratificação de representação incorporada aos proventos do servidor militar, com base no direito adquirido em decisão judicial transitada em julgado. Lei estadual nº 11.016/89, e Lei municipal nº 892/2000. Alegação de ofensa aos arts. 37, caput e inciso XIII, e 40, § 8º, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Reexame de fatos e provas à luz da legislação local. Controvérsia infraconstitucional. Aplicação das súmulas 279 e 280. Precedentes. Agravo regimental improvido. Não cabe recurso extraordinário que teria por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de direito local, seria apenas indireta à Constituição da República. 3. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Acórdão recorrido que se valeu de fundamentos suficientes para manutenção do julgado, em face do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Aplicação da súmula 283. Agravo regimental improvido. É inadmissível recurso extraordinário quando a decisão recorrida está assentada em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrangeu a todos (AI 494.329-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 26.5.2006 – grifos nossos).

 

8. Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Recorrente.

 

9. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 38 da Lei n. 8.038/90 e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

 

Publique-se.

 

Brasília, 4 de março de 2010.

 

 

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora